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进一步完善新公司法之我见_中国信息报
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更新时间:2006年11月20日 00:00:00

进一步完善新公司法之我见

□ 梅忠堂 范世乾/文

    2005年10月27日,我国通过了公司法第三次修订。这次修订是新中国公司法立法以来最大规模的一次修订,无论从涉及的条文还是从立法理念来说,都与往次修订大相径庭。以下笔者结合多年来的学习心得、域外的公司立法实践和国内外的理论研究成果,对2005年的我国公司法修订做一整体评价。
    一、新公司法的优点
    新公司法出台伊始,无论是主流媒体还是专家学者,对公司法的评价都是一片赞美之声。总体来说,新公司法确实在一定程度上反映了现实实践,吸收了近年来的理论研究成果,顺应了国际潮流,公司法的可操作性、可塑性更强,较之1994年公司法和其后的历次修订都有了很大的进步。整体来看,新公司法规范内容中的优点主要如下:
    (一)立法思想的进步
    本次公司法修订的最大进步就在于立法指导思想上的突破。本来公司法应该属于商法的范畴,在大范围内归属于私法,其指导思想应该是强调私人自治,放松国家对经济的过分控制,以促进经济发展。但过去公司法体现国家管制的痕迹过大,强制性和禁止性规范过多,这在一定程度上抑制了公司制度的运作。新公司法以放松管制,强化股东权利,强调股东自治为指导思想,减少了过去的强制性和禁止性规范,增加了任意性规范。法条中明示股东和公司可以自由决定事项的条文增加了十多条,而且一些虽没有明确规定为任意性的条款也应该做任意性条款的解释。例如,新公司法规定股东可以自由约定表决权行使比例和盈余分配比例,有限责任公司股东可以采用书面决议,经理和执行董事的职权可由公司章程规定,股东可在章程中约定股份转让事宜,公司章程可规定临时股东会召开事项等,这些都体现了立法思想的进步,是本次公司法修订中的一大亮点。
    (二)具体制度的进步
    1.公司资本制度改革
    这次立法虽然没有最终采纳英美国家的授权资本制,但是有关资本制度的具体内容的修订仍然幅度很大,成为本次公司法修订的最主要内容。公司资本制度的完善主要包括:第一,降低了最低资本额要求。1994年公司法对股份有限公司要求最低注册资本为人民币1000万元,而对有限责任公司则根据公司营业领域的不同要求从10万元到50万元不等,这在世界范围内也属于对最低注册资本要求最为严格的国家之一。国内理论界和实务界对此一直存有异议。以前的修订都没能涉及这一内容,而本次公司法修订终于对资本制度作了重大改革,大幅度降低了公司最低注册资本要求。除一人公司外,有限责任公司的最低注册资本仅需3万元,而股份有限公司的最低注册资本也降到了500万元。第二,允许分期缴纳出资。过去中国仅允许中外合资企业分期缴纳出资,而内资企业只能一次性全额缴纳,这种僵化的规定阻碍了公司的设立,同时也是中国过去在公司实践中普遍存在虚假出资的重要原因之一。新公司法吸收了国际上通行的分期缴纳出资的制度,允许股东第一次出资缴纳不低于注册资本的20%,同时不低于3万元,其余出资可以在两年内缴足,对于投资公司,更是宽限为在五年内缴清即可。该制度与降低法定最低注册资本额相结合,共同有利于促进投资的活跃。第三,扩大了股东出资的范围,并修改了不同出资可占的比例,并取消了转投资的限制,放宽了股份回购的限制等。过去公司法仅允许五种出资方式,而新公司法除了劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产外,允许其他财产权利出资。这些都体现了中国公司资本制度的进步。
    2.新公司法重视对中小股东的保护
    针对现实中存在的大股东滥用优势地位,损害小股东权利的行为,新公司法规定了很多卓有成效的保护小股东的制度。
    第一,新公司法规定了少数股东股东大会的召集权、主持权、执行权(第101条)以及提案权(第103条)。
    第二,新公司法引进了股东会选举董事时的累积投票制(第106条)。
    第三,新公司法规定了股东的知情权(第34条、第98条)。
    第四,新公司法对关联股东、实际控制人和关联董事表决进行了限制(第16条、第125条)。
    第五,新公司法增加了小股东退出公司的机制,包括异议股东股份回购请求权(第75条)和公司的司法解散请求权(第183条)。
    第六,新公司法规定了股东代表诉讼(第152条),使得小股东可以追究控股股东和公司董事等侵害公司的行为。
    第七,新公司法通过对大股东权利的限制来保护小股东的利益,规定大股东不得利用关联关系损害公司利益,并在公司为控股股东提供担保的决议表决时回避(第16条、第21条)。     
    第八,新公司法规定如果大股东操纵股东会的决议,违反法律、法规和公司章程的规定,小股东可以视情况针对股东会决议提起撤销之诉和确认无效之诉(第22条)。
    第九,最为重要的是,新公司法规定禁止股东滥用其股东权利给公司或者其他股东造成损失,否则应依法承担赔偿责任(第20条)。
    3.法定代表人制度进行了修改
    新公司法虽然没有废除法定代表人制度,但扩大了可以担任法定代表人的范围,规定公司的董事长、执行董事和总经理可以担任之。这在一定程度上改变了过去单一法定代表人制度导致董事长权利过大的弊端,有利于均衡公司管理层的权利,促进公司治理的完善。
    4.对关联交易进行了规制
    新公司法在第16条、第21条、第125条、第217条等条文中对关联交易进行了规制。这些规定有利于约束大股东、实际控制人、董事和高级管理人员等的行为,保护小股东的利益。
    5.引入了法人人格否认制度
    公司法在第64条和第20条中分别针对一人公司和其他公司规定了法人人格否认制度。这是对债权人保护制度上的重大突破,也是一项值得称道的创新。
    6.加强了职工利益的保护
    首先,在总则(第17条、第18条)中强调了对职工的保护。其次,规定了监事会中应当有1/3以上的职工监事。最后,规定了董事会中可以选择任命职工董事。
    7.对公司财产关系界定更为明确、科学
    旧公司法规定了公司中的国有资产所有权属于国家,这属于明显违反公司法理的规定,新法删除了这一表述,有利于理顺公司财产关系。
    8.董事、监事、高级管理人员的义务和责任更加系统、明确
    过去有关董事、监事、高级管理人员的义务和责任的规定散见于公司法中,而新公司法增加了一章即第六章对此进行了专门规定,并将对董事、监事、高级管理人员的义务和责任予以了细化。尤其是在第138条中规定了董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务,这为追究董事、监事、高级管理人员的不正当行为提供了一条概括性的依据。
    9.规定了股东的清算责任
    过去实践中存在很多股东通过不年检或者直接注销而不清算的方式消灭公司,直接侵害了债权人的利益的行为。新公司法明确规定被行政机关吊销营业执照属于公司解散事由,需要进行清算,并规定了相应的清算责任。
    二、新公司法存在的问题
    新公司法颁布已经一年,学者们对公司法的评价从最初一片赞美之声进入了更为理性的时期。同时,新公司法在执行中存在的一些问题也逐渐暴露出来。以下笔者择其要点做一评析。
    (一)立法技术过于粗糙
    新公司法虽然作出了很多制度创新,较过去公司法有了质的飞跃。但由于新公司法仍然是采用了转型时期立法宜粗不宜细的指导思想,因此从立法技术上来看仍然过于粗糙。其典型体现就是法条规定简单,可操作性差。这一点我们应该从近邻日本的公司法修订中借鉴良好的经验。日本与我国几乎是同时修订的公司法,日本新公司法于2005年7月26日公布,2006年4月开始施行。日本这次公司法修订,将过去分散在商法各编和有限责任公司法中的规定集合在一部公司法典之中,并对若干原有的制度作出了创新。从立法技术上来看,日本的立法更为成熟,这一点从其条文数目上就可窥之一二。日本新公司法除附则外包括979条,而与此相比,中国的新公司法只有少得可怜的219条,只是日本公司法条文数的五分之一强!条文寥寥,也必然决定了中国公司法对很多制度只有一个框架性的规定,其具体内容又不得不寄希望于司法解释的补充。也就是说,公司法刚刚修订,司法解释也要马上出台,而这几乎成了我国立法的模式。用司法机关的司法解释或行政机关的施行细则来补充甚至修正法律的内容,其合理性是很值得怀疑的。而且,既然在司法解释中能够对具体制度作出细化,为什么在立法的时候就不能做到这一点?这恐怕是我们今后立法必须思考的问题。
    (二)具体制度规定上存在的问题
    1.未规定公司设立无效制度
    新公司法虽然规定了公司的设立条件,但对于不符合条件的公司设立行为,却没有规定设立无效制度。这使得对不符合设立条件的公司的处理并不明确,其法律地位也十分模糊。而国外立法对此多有涉及。如德国《有限责任公司法》第75条规定:“如果公司合同没有规定基本资本数额或经营对象、或者公司合同中关于经营对象的规定无效,则任何股东、任何业务执行人以及——如果没有监事会——任何监事会成员均可通过起诉申请宣告公司无效。”另外,《韩国商法典》第190条规定:“设立无效的判决或撤销设立的判决,对第三者也发生效力。但是,不影响在判决确定之前公司的社员及第三者之间发生的权利义务。”各国一般均有相似规定。我国新公司法对此尚付阙如,这不能不说是一个遗憾。
    2.未规定在公司登记前签订的经营合同的效力
    各国一般规定公司必须要首先进行登记,只有在登记并取得法人资格后才能从事营业活动。否则签订的经营合同无效,除非符合“事实公司”规则(即行为人善意的以为公司已经进行了登记)。而我国对此没有相关规定,这就导致了对公司登记前签订的经营合同的效力如何缺乏清晰的认识。这是一个很实际的问题,如果合同有效,虽然依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第80条的规定,可以追究冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的责任主体的法律责任,对方当事人仍然可以主张继续履行合同;但如果无效则否。
    3.有关表决权的规定存在矛盾和模糊
    公司法第16条规定了公司为公司股东或者实际控制人提供担保的表决规则。规定此种情形必须经股东会或者股东大会决议。而且该股东或者受实际控制人支配的股东,不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
    这条规定实际上是一项错误的规定。因为本条规定在公司法总则,属于有限责任公司和股份有限公司统一适用的规定,但有限责任公司股东会决议的一般由代表所有股份的过半数表决权或2/3以上表决权通过。只有股份有限公司才是以出席会议的股东所持的股份的表决数为基数来计算表决的通过。因此,该规定没有区分有限责任公司与股份有限公司,会导致有限责任公司对不同的事项进行表决时,在计算表决数的基数时需要采取不同的规则。这是立法上的失误。
    另外,按照第16条规定,公司向其他企业投资或为他人提供担保,有两个必备条件:一是要有公司章程的规定,二是要经过董事会或者股东会、股东大会的同意。对这一规定,存在两个问题:
    第一,如果公司章程没有规定,但是股东会同意公司向其他企业投资或为他人提供担保,这是否违反第16条的规定?因为股东会有修改公司章程的权力,股东会同意公司对外提供担保,是否视同公司章程的规定?而且是否需要与修改公司章程一样需要2/3以上表决权的股东批准?
    第二,债权人在接受公司提供的担保之前,是否有义务审查担保人公司的章程及董事会、股东会的决议,看看是否符合公司法第16条的规定?如果债权人有这个责任,是不是不符合市场的效率原则?对于一份形式完整、公司印章及行为人签名齐备的担保文书和担保合同,债权人是否可以推定是符合公司章程、并经公司董事会或股东会同意的行为?
    第三,假设公司章程中没有关于公司向其他企业投资或为他人提供担保应由哪级机构决议的规定(比如以前成立的公司章程中,根本没有考虑这个问题,现在又没有修改章程),那么如果公司要对外投资或者为他人提供担保,该由哪个机构作出决定?
    第四,如果章程有规定,但公司在对外投资或者担保时,提供了虚假的决议,第三人如何能查明该决议的真假?如果未查出是假的,但已经发生的投资行为和担保行为是否有效?如果无效,公司承担什么责任?如何保护善意第三人的合法权利?
    第五,即使公司章程规定了公司向其他企业投资或为他人提供担保由董事会批准,如果股东会作出了与董事会决定相反的决议,试问应该以董事会决议为准还是股东会决议为准?
    这些在公司法中都无法找到答案,说明了公司法规定的简单。如果在实践中发生争议,按现有规定很难作出妥善地处理。
    4.股东会(股东大会)、董事会决议无效制度规定得不明确
    新公司法在第22条规定了股东会(股东大会)和董事会的决议无效和可撤销制度。在该条中,法律针对股东会(股东大会)和董事会决议撤销的程序作出了规定,但却忽略了同样重要的股东会(股东大会)和董事会决议无效的情形。从公司法中,我们无法得知,如果股东会(股东大会)和董事会决议内容违反法律、行政法规,谁有权来起诉认定其无效?被告为谁?起诉有没有除斥期间的限制?从国外立法来看,一般认为对于决议无效之诉,只要具有诉讼利益者都可以提起确认公司决议无效之诉,因此股东、董事、监事甚至受决议影响的公司债权人等都可以向法院提起诉讼。至于诉讼中的被告应该为公司,提取诉讼的时间不应该受到限制。
    5.公司章程记载事项规定不完善
    新公司法中规定的章程必要记载事项(第25条)包括8项内容,其中没有规定特别设立事项,如发起人的报酬和发起费用等,这不利于对发起人的约束。而且,公司的机构及其产生办法、职权、议事规则等应该属于任意记载事项,如果股东在公司章程中没有作出约定可以直接适用公司法的规定,而现行法将其规定为必要记载事项,这是值得斟酌的。
    6.现物出资规则不完善
    新公司法没有规定类似于日本、韩国公司法中的事后设立制度和董事、监事对公司设立的监督义务。对于公司成立后,如果从股东手中购买财产,新公司法没有规定处理规则,这使得股东可以规避公司法中的现物出资规则,即先以现金出资,再由公司从股东手中购买财产,其效果等同于股东直接以现物出资,但却可以规避验资的要求。日本旧商法典和韩国公司法中均规定了第一任董事和监事在上任后即应审查公司设立事项,如果有股东出资不实或者其他违反法律规定的情形应该要求纠正,否则董事和监事要对公司股东的不实出资承担连带补缴责任,这就是董事、监事的设立责任。(参见韩国商法第298条、第299条、第290条和第295条)这一制度有利于纠正我国目前存在的股东普遍出资不实的现象,而新公司法中却没有加以引进和利用,实在是可惜之极。
    7.未规定股东名册的效力
    新公司法规定了股东名册的登记对抗效力,但对于公司置备的股东名册与登记机关不一致时如何处理,以及公司登记机关的登记与证券登记结算机构的股东登记的效力关系问题,和股东名册的登记与真实股东不符时,真实股东应该如何保护自己的权利的规定都不明确。
    8.未规定表决权代理和不统一行使制度
    新公司法允许股份有限公司回购部分股份以奖励职工,这就为我国目前处于暂停状态的职工持股计划开了一个制度豁口。但职工持股会在代表职工行使投票权时,需要根据职工的个别意愿来进行表决权的不统一行使,而这一内容并没有在新公司法中出现,属于规定有遗漏。
    9.一人公司制度存在缺漏
    新公司法在第二章增加了第三节一人公司的规定。国外关于一人公司的规则一般由判例来发展,在立法中没有一个系统的规定,中国开国际一人公司立法之先河。因此,被一些学者称为世界最先进、最现代化的公司立法体例。
    但笔者认为我国一人公司的立法总体来说是失败的,因为中国立法只规定了形式上的一人公司,而没有规定实质的一人公司(如一个股东享有3万股,一个股东享有1股)。而且,对于一人公司限制较多,如法定最低资本额高(10万元,普通有限责任公司仅为3万元),必须一次全额缴纳出资,股东对公司与股东财产是否分开有举证义务(举证责任倒置)。这些规定决定了实践中很少会有人傻到选择一人公司这种形式,因为投资人完全可以通过找一名名义股东,让其持有非常少的股东(如一股)来规避一人公司的限制。而在国外,一人公司不仅指形式意义上只有一名股东的公司,还包括虽有多名股东,但实质上公司是一人所有的情况。所以,中国的一人公司立法由于没有规制实质上的一人公司,因此是可以被规避的,成为完全无效的制度。当然,如果今后立法、司法解释或者判例能够明确将实质上的一人公司也纳入到规制范畴中来,就可以消除这一弊端。
    10.职工董事和职工监事选举的规定不统一
    新公司法完善了职工董事和职工监事制度,这是一个重要的进步。但根据公司法第45条和第52条的规定,职工董事和职工监事由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。而国有独资公司中的职工董事和职工监事根据第68条和第71条的规定由公司职工代表大会选举产生。同样是职工董事和职工监事,为什么非国有独资公司与国有独资公司的选举规则是不同的?其合理依据是什么?笔者恐怕当初立法时这两节是由不同的人起草的,因此才造成了内容的差异,这属于立法技术上的失误。
    11.有限责任公司股权转让制度不完善
    针对过去公司法中有限责任公司股东的股权转让制度存在的问题,新公司法增加了其他股东对股权转让是否同意的考虑期间。但是,新公司法中仍然存在一些问题:第一,法律没有规定其他股东如果同意行使优先购买权的,行权的期限是多少。第二,法律没有明确其他股东行使优先购买权时的“同等条件”的具体含义。如果其他股东购买股权的出价与第三人相等、支付条件也相同,但购买的数量只是第三人的一部分,这是否属于“同等条件”?第三,异议股东在股权转让中只有权利而没有义务。即使异议股东提出行使优先购买权,这一承诺也不具有约束力,只不过如果最终没有购买的话视为同意股权转让,这对欲转让股权的股东保护不力。第四,对于有限责任公司,股东之间的人身依附关系非常重要,因此股东对于陌生人进入公司非常敏感。所以,国外立法一般规定公司的其他股东如果自身没有能力或不愿行使优先购买权的话,可以由其制定的主体来行使这一权利。这可以保证成为公司新股东的主体是其他股东认可的主体。而中国公司法没有这一规定,从这一点上来说又存在对其他股东保护不周的现象。第五,对于未完全缴清股款的股份是否可以转让没有作出明确规定。国外对此主要有两种做法。法国规定未完全缴清股款的股份不能转让,而德国规定可以转让,但转让人要对转让出的股份在两年期限内承担补缴责任。而由于我国没有相关规定,这就会发生如果股份转让之后,受让人没有全部缴清剩余股款,此时却无法依法追究转让人的责任的情况,这不能不说是立法的一大缺失。
    12.创立大会的规定存在问题
    新公司法第91条规定了股份有限公司的创立大会。根据该条规定,创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席,方可举行。而该条同时又规定,创立大会作出决议,必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。在本条中,法律是将发起人和认股人并列规定的,也就是说,认股人中不包括发起人。既然认股人不包括发起人,那么法律规定创立大会上的决议仅需认股人所持表决权过半数通过就不合理,这等于剥夺了发起人的表决权。这一规定在实务中也必将引起混乱和争议。
    13.未规定股东提案权行使的限制
    新公司法规定了股东的提案权,但没有对其权利的行使进行限制。国外一般规定,如果股东的提案不属于股东大会的决议事项,或者违反法律的规定,或者同一议案在此前召开的股东大会上未得到10%以上表决权的赞成,而未满2年又提出的,董事会有权拒绝将其列入股东大会议程。为了防止股东滥用提案权,中国公司法也应该引入对股东提案权的限制规定。
    14.未规定股东议题的提起权
    我国公司法仅规定了股东享有议案提起权,但没有规定股东可以仅提出议题。这不利于保护股东(尤其是小股东)的权利。因为很多股东限于能力和时间无法提出一个完整的议案,但却可以发现公司中存在的问题,从而提出一个明确的议题。如果不允许股东仅仅提出议题,会阻碍股东对公司管理和监督的参与,尤其不利于保护小股东的利益。
    15.未规定类别股东大会
    新公司法没有规定类别股东大会,也没有规定当表决事项涉及减少类别股东权利时,应当经该类别股东大会通过的规则。这不利于在今后股权类型多样化情况下保护不同类别股东的权利。
    16.未规定企业集团和关联公司
    新公司法没有规定企业集团和关联公司,没有对相互持股进行限制,也没有对子公司持有母公司股份的表决权进行限制,更没有规定关联企业间的合并报表和税收政策等。传统法律是以单一公司为原型而进行规制的,但实践告诉我们,企业集团和关联公司早已成为国际上通行的企业运营形态,它有利于增强公司的实力和抗风险能力,但同时也会产生传统公司运营中不会存在的问题,如损害子公司债权人以及避税的情形等。为了发挥其优点,同时规避其弊端,法律必须予以积极的回应,而不能如现行公司法采取漠视的态度。总之,对企业集团和关联公司规定的缺失是新公司法留给我们的一项重大遗憾。
    17.未具体规定董事的勤勉义务
    新公司法仅仅概括的规定了董事应该对公司承担忠实义务和勤勉义务,但没有具体规定董事的勤勉义务。例如,公司法中没有规定董事未出席董事会会议的责任。英国公司法规定未出席会议的董事仍然要对董事会决议承担责任,除非该董事在知道或应该知道该决议内容违法后及时表示书面异议,并通过董事会秘书记载于董事会会议记录上或附于会议记录后。而我国没有相似制度,只规定了出席会议的董事的法律责任,这使得董事可以通过消极怠工——不参加董事会会议来回避自己应该承担的责任。另外,新公司法中没有规定董事的技能义务和谨慎义务。各国公司法中规定的董事的技能义务主要包括:(1)精通规则与文件。(2)具有公司所需要的专业知识、经验和经营能力。董事的谨慎义务主要包括:(1)行使营业报告书请求权与业务财产调查权。(2)研究议案和文件。(3)进行妥当性的判断。众所周知,中国自公司法颁布以来的公司实践中,欺诈、损害投资者利益和债权人利益的行为比比皆是,可见中国的信用水平之低。这其中的一个重要的原因是过去法律对董事过于仁慈,即义务和责任规定过于宽松。因此,为了创造一个良好的经营氛围,规范董事的行为,今后公司法修订应该增加具体的董事勤勉义务的内容。
    18.未规定认定董事违反注意义务和忠实义务的标准和经营判断原则
    国外在认定董事是否违反注意义务和忠实义务时主要采用主客观相结合的标准,并结合具体情况对执行董事和非执行董事予以区别适用,而且对于善意忠实的董事还规定了安全港规则,即经营判断原则。例如,美国对于没有利益冲突的事项适用经营判断原则;而对于存在利益冲突的情形,排除经营判断原则的适用,直接适用公平交易的标准。对于利益冲突的事项,如果董事事先或者事后寻求了无利害关系的董事或者股东的批准,则举证责任由对该行为质疑的人来承担,否则由利益冲突的董事承担。而且,无利害关系的董事或者股东的批准还可以导致法院审查标准的降低——即只需审查该行为是否导致公司财产的浪费。我国对此完全没有规定,今后有必要引入这些内容。
    19.未规定影子董事制度
    中国公司法中规定的董事责任制度仅仅针对担任董事职务的自然人,而对于虽然名义上不是董事,但却实际控制董事会的主体无法追究其责任。英国公司法中将该类主体认定为影子董事,从而要求其承担董事的注意义务和忠实义务。中国目前很多公司存在控制股东或实际控制人,如果法律中没有规定影子董事制度,则这些主体在很多情况下可以逃避法律的约束来损害小股东的利益。
    20.董事、监事、高级管理人员的消极资格规定过窄
    新公司法规定了五种不得担任董事、监事、高级管理人员的情形,与国外相比,规定的范围过于狭窄,而且限制担任董事、监事、高级管理人员的期限过短。英国一般规定对不具备担任董事、监事、高级管理人员的技能的人员均可以施加取消资格的限制,时间最长可以达到15年(我国最长是5年),而取消资格的理由可以包括不适格(即不胜任)、普通刑事犯罪等(而这些在我国都不属于取消资格的理由)。比对国外制度,可以看出我国对不合格的董事、监事和高级管理人员规定过于宽松,导致其违法成本过低,不利于培养负责任的公司经营团体。
    21.股东代表诉讼制度存在的问题
    新公司法增加了股东代表诉讼制度,这是对股东保护的一个重要进步。但对股东代表诉讼制度的规定仍然存在一定的问题。例如,没有规定股东提起诉讼后,如果败诉,是否应该对公司承担赔偿责任。没有规定如果是非董事、高级管理人员和监事损害公司利益的情形,股东是否应该首先向董事会提出向法院提起诉讼的要求,而后再需要向监事会提出向法院提起诉讼的要求,还是只需要向其中一个机构提出书面要求即可。这必将对股东代表诉讼制度的实行产生一定的障碍。
    22.公司合并制度中存在的问题
    第一,未规定小规模简易合并的情形。对于简单易并,即合并后所增股份不超过存续公司原有股份的10%的情形,国外一般规定不必履行繁琐的债权人保护程序。因为此时对债权人的利益影响甚微。而我国公司法中没有规定这种例外情形,这使得任何规模的公司合并都要进行公告程序,不符合效率原则的要求。第二,未规定合并时的股份转换事项。第三,未规定合并协议的必要记载事项以及合并协议和相关文件的公示。第四,未规定合并无效之诉。
    23.公司清算责任规定不完善
    过去公司实践中存在的一种典型的侵害公司债权人利益的行为是公司股东不经清算即终结公司营业。国外一般规定,未经清算公司不得解散,否则股东和董事应当对公司债务承担连带责任。新公司法草案中原有这一内容,但通过的新公司法却没有对此予以明确规定,笔者不知立法者缘何如此。
    另外,新公司法中其他制度缺失还有很多,例如没有规定监事除了报酬和执行职务所需的费用外,不得从公司取得任何其他形式的报酬和费用;没有规定监事会表决的代理和监事会的会议记录;没有规定监事不得兼任公司、从属公司及关联公司的董事、经理和其他高级管理人员;没有规定特殊情形下股份的折价发行;没有规定无额面股;没有规定普通股和特别股;没有规定股份的共有规则和零股问题;没有规定股票的印制规则,以及股票样本的备案和核准;没有规定无记名股票发行的限额;没有规定股东的股款缴清前不得请求公司对其发行无记名股票;没有规定股票和出资证明的交付期限;没有规定公开发行股份的公司,不得以章程限制股份的转让;没有规定股份的质押规则;没有规定董事会可以将权利委托给合格的主体来行使;没有规定董事如果发现公司将不可避免的陷入经营困难时应该提请法院解散公司的义务等。
      三、结论
    虽然新公司法取得了举世瞩目的成绩,但我们不能被成绩冲昏了头脑,在成绩中发现问题,甚至吹毛求疵是学者和立法者不可推卸的职责。只有不断发现问题,不断改进公司法律制度,才能使公司法真正成为促进市场经济发展的推动器。从我国以往立法规律来看,对于规定粗糙的法律,司法解释是必不可少的。在公司法做进一步的修订之前,希望有关机关能够及时作出必要的施行条例和解释规则,以适应实务操作的需要,而长远之计则是对公司法做一更大程度的修订和完善。
    梅忠堂:中国政法大学经济法专业2005级博士;范世乾:中国政法大学经济法专业2005级博士

 
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